Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurulması
ANONİM ŞİRKETLERİN SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU
- Anonim şirketler açısından bünyelerinde avukat çalıştırmaları veya sözleşmeli olarak bir avukattan destek almaları zorunluluğunun kanuni dayanağı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.35’te yer alan yasal düzenlemedir.
“Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.”
- Esas sermaye miktarı 250.000 TL veya bu miktarın üzerinde ise anonim şirket yasal yükümlülüğünü yerine getirmek için baroya kayıtlı bir avukat veya avukatlık bürosu ile yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi yapmalıdır.
- Anonim şirketin esas sermaye miktarı 250.000 TL veya bu miktarın üzerinde olan anonim şirketler veya sermaye miktarını 250.000 TL ve bu tutarın üzerine çıkarmış anonim şirketler sözleşmeli avukat ile çalışmak zorundadır.
Anonim şirketlerde avukat bulundurulmamasının yaptırımı nedir?
- Anonim şirketlerin söz konusu düzenlemeye rağmen avukat bulundurmaması halinde her ay için ilgili Kanun maddesinde belirtildiği gibi asgari ücretin 2 aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verileceğinden 2022 yılı için brüt tutar 5.004 TL olarak belirlendiğinden aylık olarak toplam 10.008 TL ceza ödemeleri gerekecektir.
- Esas sermaye miktarı 250.000 TL ve daha yüksek bir meblağ olup avukat bulundurulması zorunluluğuna tabi olan anonim şirketin bulunduğu yerdeki baroya, avukat bulundurulmamasından kaynaklı olarak anonim şirket aleyhine suç duyurusunda bulunulması yetkisi tanınmıştır bu sebeple barolar tarafından anonim şirketlere bu hususta uyarı yazıları gönderilmektedir.
Anonim şirketler için getirilen avukat bulundurulma zorunluluğu sözleşme serbestisi anlamında anayasaya aykırılık teşkil eder mi?
Anayasa Mahkemesi tarafından anonim şirketler açısından getirilmiş avukat bulundurulma zorunluluğunun ve idari para cezası yaptırımının anayasaya aykırılık teşkil etmediğine ilişkin karar verilmiştir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararına göre,
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2010/10
Karar Sayısı : 2011/110
Karar Günü : 30.6.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim şirketler” yönünden, Anayasa’nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemidir.
OLAY : Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğ edilen idari yaptırım kararına karşı yapılan itirazda, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
ESASIN İNCELENMESİ : İtiraz konusu fıkranın ikinci cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural ile getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesinde yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz.
Yasal unsurları açısından aynı yapısal özelliklere sahip olmakla birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan anonim şirketler, sosyal ve ekonomik hayattaki işlevleri bakımından diğerlerine göre farklılık arz etmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından bu şirketlerin faaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale edilebilmektedir. Yasa koyucu itiraz konusu kural ile anonim şirketlerin işlevlerinin farklılaşmasına yol açan sermaye miktarının sınırını “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazlası” olarak takdir etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bu miktar ya da üzerinde olan anonim şirketler ile esas sermayesi bu miktardan az olan anonim şirketler, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevsel özelliklere sahip olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından, bunlara farklı kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının hesabında, sanayi sektöründe 16 yaşından büyük işçiler için belirlenen yürürlükteki asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiye suç işlediği zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmiştir. Bu nedenle kuralın cezaların yasallığı ilkesine ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
7. Ceza Dairesi
2021/20552 E.
2021/13676 K.
“Sözleşmeli avukat bulundurmama eyleminden dolayı …Petrol Tarım ve Gıda Ürünleri İnşaat Taahhüt Turizm Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/3. maddesi uyarınca 158.739,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına dair,
Dosya kapsamına göre;
1-Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 73/C maddesinde yer alan “1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranan tüzel kişiler, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulur. Baro başkanlığı bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yıl sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildirir.” ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35/3. maddesinde yer alan “Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.” şeklindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kabahatli şirket hakkında Antalya Barosunca yapılan ihbarın 16/06/2016 tarihinde yapılıp 2013, 2014 ve 2015 yıllarına yönelik herhangi bir ihbarın bulunmaması dikkate alındığında, kabahatli hakkında 2016 yılı ve sonraki döneme ilişkin değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gibi, 2016 ve 2017 yıllarına yönelik olarak adı geçen şirket adına kesildiği ve 2016 yılı Haziran ayı ve 2017 yılı Haziran ayı arasındaki dönemi kapsadığı belirtilerek dosyaya ibraz edilen serbest meslek makbuzlarının asılları veya onaylı suretleri ile belirtilen tarihlerdeki şirketin muhasebe kayıtlarının temin edilerek, şirket kayıtlarında adı geçen avukatlara bahse konu serbest meslek makbuzlarında belirtilen şekilde ödeme yapılıp yapılmadığının tespitine yönelik bilirkişi raporu aldırılmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği cihetle, merciince başvurunun 2013, 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılları arasındaki döneme ilişkin tamamen kabulüne karar verilmesi gerektiği dikkate alınarak itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde,
İdari para cezasını gerektiren fiilin işlendiği tarihi takip eden takvim yılının son günü bitimine kadar idari para cezası verilerek tebliğ edilmediği takdirde idari yaptırım kararı verilemez, verilmiş olanlar düşer. Nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıldır. Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar. Kabahati oluşturan fiilin aynı zamanda suç oluşturması halinde suça ilişkin dava zamanaşımı hükümleri uygulanır.” yönündeki düzenleme ile idari para cezasına konu eylem birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeli avukat tayin edilmeyen her ay için kabahatin oluşacağı ve kabahat tarihindeki idari para cezası miktarına göre zamanaşımı süresinin 5326 sayılı Kanunun 20/2-c maddesi uyarınca 3 yıl olduğu anlaşılmakla birlikte ihbarnamede anılan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunun Yönetmeliği’nin 73/C maddesinde yer alan ifadelerin, ilgili Baro Başkanlığı tarafından yapılan suç duyurusu tarihinden önceki dönemler bakımından inceleme yapılamayacağı ve bu tarihler uyarınca idari yaptırım uygulanamayacağı sonucuna varılamayacağından; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteklerinin ayrı ayrı REDDİNE karar verilmiştir.”
Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurulması
Stajyer Av. Derya MERİÇ
Makale Yazarlığı İçin
Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere asalhukukdanismanlik@gmail.com adresine gönderebilirler.
