22 Haziran 2010 Tarihli Resmi Gazete
Sayı: 27619
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/73
Karar Sayısı : 2009/120
Karar Günü : 1.10.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : Ankara 7. İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Bakılmakta olan iptal davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Anayasanın çalışma hürriyeti ve kişilerin öğrenim ve mesleklerini seçme hakları ve temel insan hakları çerçevesinde,
kişilerin tercih ederek mezun oldukları Yüksek öğretim kurumunun, salt mezun olunması nedeniyle sağladığı,
“serbest meslek statüsünün” (avukat, doktor, diş hekimi, veteriner, eczacı, mühendis, kimyager vb)
engellenmesi mümkün değildir. İlgililer mezun oldukları okulun kendileri için sağladığı mesleki unvan nedeniyle
serbest veya kamuda çalışmak isteyebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmak isteyenlerin,
ilgili kurum mevzuatı ile belirlenen objektif ölçütler ve mevzuatla getirilen koşulları taşımaları,
özel ve serbest olarak mesleklerini icra etmek isteyenlerin ise, meslek odalarınca belirlenen (staj vb)
koşulları yerine getirmeleri esas olup bu esasları yerine getirerek meslek unvanını ve bu unvanın sağladığı hakları elde edenlerin,
serbest olarak mesleklerini istedikleri yerde icra edebilmeleri Anayasal bir haktır.
Dava, Avukat olan davacının, Denizli Barosundan Ankara Barosuna nakil talebinin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun
10.6.2006 tarihli ve E:2006/425, K:2006/1773 sayılı işleminin iptali ve 1136 sayılı Yasanın 69/1. maddesinin
Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 5. maddesinde; “… kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır
Anayasanın 11. maddesinde; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” hükmüne, 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü ve 23. maddesinde “Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir…” hükmüne, 48. maddesinde; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini,
güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmüne, 49. maddesinde ise; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,
çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayıl Avukatlık Kanunun 69/1. maddesinde; “Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu,
istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar ve özellikle avukatın
disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar.
Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda açık hükmüne yer verilen yasal düzenleme incelendiğinde, serbest avukat olarak çalışanların,
bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde, başvurularının, haklarında varsa disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından
veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamayacağı yolundaki yasal düzenlemenin,
avukatların ülkenin her yerinde iş alabilecekleri, her bir baronun üyeleri üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında,
anılan Kanun maddesinin “… Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden
evvel hiçbir işlem yapılamaz…” yolundaki hükmü, Anayasanın 5, 11, 13, 23, 48 ve 49. maddelerine aykırıdır.
Zira, maddenin anılan hükmü ile serbest avukatlık yapanlara, çalışma yerini istediği zaman değiştirmesine engel getirilmek suretiyle
Anayasanın çalışma hürriyetine ilişkin tanıdığı haklar ile 13. maddesi ihlal edilmiş olmaktadır.
Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak,
Yasa ile sınırlanabilir. Anayasanın temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hürriyetinin,
Yasa ile sınırlanması sırasında da, kamusal gereklilikler ile temel insan hak ve özgürlükleri yönünden “ölçülülük” ilkesi gözetilerek düzenleme,
yapılması esastır. Yasa ile barolar arası nakillere kısıtlama getirilmesi kamusal gereklilik içinde değerlendirilse dahi,
“Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz”
yolundaki düzenleme amaca ulaşmak için ölçülülük ilkesinin de ihlalini oluşturmaktadır. Anayasa Yargısı Kararlarında da,
değinildiği üzere, temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalarda, orantılılık ilkesi açısından,
aracın kullanılması amaca ulaşmak için elverişli olmalıdır. Ayrıca, aracın kullanılması, amaca ulaşmak için zorunlu olmalıdır.
Yani yasa ile temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahale ile yaratılan durum dışında, amaca ulaşmak için
başka bir yol bulunmaması gerekir. Olayda ise, nakil talepleri hakkında hiç bir işlem yapılamaması biçimindeki uygulama,
serbest meslek yoluyla avukatlık hizmeti sunumunda son ve zorunlu, tek seçenek olarak kalan bir uygulama olmayıp,
Türkiye Barolar Birliği tarafından tercih edilerek, avukatların temel hak ve özgürlüklerini ihlal eden bir uygulamadır.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun itiraz konusu birinci fıkrayı da içeren 69. maddesi şöyledir:
“Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme
ve işlemleri yapar ve özellikle avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını
levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz.
Nakil isteminin kabulü halinde verilecek karar, nakledilen baro yönetim kurulu tarafından Türkiye Barolar Birliğine ve avukatın ayrıldığı baroya derhal bildirilir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI,
Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Şevket APALAK ve Serruh KALELİ’nin katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, 5.8.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre,
bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa
bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için,
elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir.
Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde, ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada
olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.
Bakılmakta olan davada itiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türkiye Barolar Birliğinin davacı avukat hakkında
Denizli Barosunda disiplin kovuşturması bulunması nedeniyle nakil isteğinin reddine ilişkin kararının iptal edilmesi gerekip gerekmediğini
1136 sayılı Yasa’nın 69. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan “…Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından…
evvel hiçbir işlem yapılamaz.” hükmü kapsamında inceleyecektir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
69. maddesinin birinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, fıkranın son tümcesinde yer alan “Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya …”
ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, bunun dışında kalan bölümünün itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde kamu hizmeti olan avukatlığın serbest bir meslek olduğu,
avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği; 66. maddesinde her avukatın,
bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlü olduğu,
bir baro levhasına yazılmış olan avukatın sürekli olmamak şartıyla, memleketin her yerinde avukatlık yapabileceği;
43. maddesinde her avukatın, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde
bir büro açmak zorunda olduğu ve bir avukatın birden fazla bürosunun olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Avukatların başka bir baroya nakilleri, 1136 sayılı Kanun’un 69. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre,
nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme
ve işlem ile avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorabilecek;
disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapamayacaktır.
1136 sayılı Kanun’un 158. maddesinin ikinci fıkrasında avukatlar hakkındaki disiplin işlemleri ve cezalarının avukatlık onurunu,
düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak
yerine getirilmesini sağlamak amacıyla uygulanacağı belirtilmiştir. Kanun’un 139. maddesinin birinci fıkrasına göre
disiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisi kovuşturmanın dayandığı şikâyet veya
ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil eden
eylem veya davranışın re’sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun levhasında yazılı ise, o baroya aittir.
Aynı Kanun’un 140. maddesinde, avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturmasının, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına
engel olmayacağı, ancak, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında
aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının, ceza davasının sonuna kadar bekletileceği belirtilmiştir.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, hakkında disiplin kovuşturması bulunan bir avukatın, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde,
disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından önce hiçbir işlem yapılmayacağı şeklindeki düzenlemenin,
avukatların ülkenin her yerinde görev yapabilecekleri, her bir baronun avukat üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında,
itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Anayasa’nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.
İtiraz konusu kurala göre nakil isteğinde bulunan avukat hakkında bir disiplin kovuşturmasının devam etmesi halinde
bu kovuşturma sonuçlanmadan önce nakil isteği ile ilgili hiçbir işlem yapılamayacaktır. Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir avukatın,
üyelerine karşı sahip olduğu hak ve yetkiler bakımından eşit konumda olan başka bir baroya nakledilmesi,
kovuşturmayı yürüten baronun yetkilerinde bir değişiklik meydana getirmeyecek ve devam etmekte olan kovuşturmayı etkilemeyecektir.
Kovuşturma sonucunda suçu işlemediğine ya da hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilebileceği de dikkate alındığında,
avukatın başka baroya nakil talebiyle ilgili olarak, disiplin kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmaması ve
başka bir baro bölgesinde sürekli olarak çalışmasının engellenmesi, çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmasına yol açacak niteliktedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa’nın ilgili maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur.
Anayasa’nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlüğün sınırlandırılması konusunda
özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu nedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 5., 11., 23. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan
“Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
FARKLI GEREKÇE
Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan kurala göre,
nakil isteğiyle başvurulan baronun yönetim kurulu avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını araştıracak,
varlığını tespit ettiğinde de disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından evvel idari işlem niteliğinde olan nakil istemiyle ilgili hiçbir işlem yapmayacaktır.
Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerine karşı aynı hak ve yetkiye sahip bir başka baroya nakledilmesi,
disiplin kovuşturmasını yürüten baronun yetkilerini değiştirmeyecek, devam eden kovuşturma da bundan herhangi bir şekilde etkilenmeyecektir.
Bununla birlikte, kovuşturma aşamasında olan bir disiplin işleminin nasıl sonuçlanacağının önceden bilinemeyeceği,
kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine yer olmadığına ya da disiplin cezasını gerektiren eylemin işlenmediğine karar verilebileceği de dikkate alındığında,
henüz disiplin cezası almamış olan ve masumiyet karinesinden yararlanması gereken bir avukatın,
hakkında disiplin kovuşturmasının bulunduğu ileri sürülerek başka bir baro bölgesine naklinin kovuşturma sonuçlanıncaya kadar
engellenmesi hukuk güvenliğini ihlal edici niteliktedir.
Bu itibarla kural Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Kuralın bu gerekçeyle iptali gerekir.
