Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1988
KARAR NO : 2019/1829
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/10/2019
NUMARASI : 2019/331 E – 2019/31 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 21/11/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 14/02/2018 tarihinde davalı kurum ile internet devresi almak için sözleşme imzaladığını, davalı şirketin sözleşme imzalandıktan kısa bir süre sonra Kuşadası bölgesindeki bütün faaliyetlerini …A.Ş.’ye devrettiğini, 29/04/2019 tarihinde davalı Turkcell Superonline aboneliğinin kullanıma kapatıldığını, davacının da, 21/05/2019 tarihinde “abonelik devir formu” imzaladığını, Nisan ve Mayıs 2019 dönemlerine ait faturaların davalı şirkete ödendiğini, borçsuz olarak devir yapıldığını, ancak davalı şirketin 2019 yılı Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarına ait 3 adet faturayı düzenleyerek davacıyı borçlandırdığını beyan ederek 3 adet fatura karşılığı 26.253,10 TL’den borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Dosya üzerinden karar verildiğinden davalının cevap dilekçesi bulunmamaktadır.
Dava, İİK 72.maddesi uyarınca borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın, TTK’nin 5/A, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 2. bendinin son cümlesi uyarınca ‘arabulucuya başvurulmadan dava açılması nedeniyle’ 6100 sayılı HMK‘nin 114/(2) ve 115. maddelerine göre dava şartı yokluğundan usulden reddine, karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı vekili istinaf etmiş olup, istinaf dilekçesinde özetle;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07/12/2011 tarih, 2011/13-576 E.-2011/747 K.sayılı ilamında; gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı davanın, menfi tespit davası olarak adlandırıldığını,
İİK 72.maddesine göre, borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabileceğini, bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibinin iptal edileceğini ve borcu ödemekten kurtulacağını, borçlunun borcunu icra dairesine ödemesinden sonra, artık menfi tespit davası açılamayacağını, işbu davanın icra takibinden önce açılmış menfi tespit davası olduğunu,
TTK’nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, davanın konusunun, dava dilekçesindeki talep sonucu esas alınarak belirleneceğini, talep sonucu bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğunu,
menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi olmadığını, yani ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesini istemiştir.
Dava hukuki niteliği itibariyle, İİK’nın 72. maddesi uyarınca, borçlu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasıdır.Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.
Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir.
Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır. Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz.
Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır.
(Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2017/7853 E.- 2019/4067 K.)Arabuluculuk hükümleri yönünden yapılan değerlendirmede ise; 06.12.2018 tarih ve 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle TTK’ya eklenen 5/A maddesi uyarınc, “(1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi uyarınca; “(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2)
Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.
İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.”Somut davadaki gibi, tacirler arasındaki, bir miktar para borcundan, borçlu olmadığına dair, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarında,
7155 sayılı Kanun ile TTK’ya eklenen 5/A madde uyarınca, kanunun amaçsal yorumuna göre, parasal bir uyuşmazlık söz konusu olduğundan, gerek iş davalarındaki zorunlu arabuluculuk düzenlemesindeki kanun gerekçelerindeki benzerlikler, gerekse kanun koyucunun, bu tür parasal uyuşmazlığa dair ticari nitelikteki menfi tespit davalarını da kapsama alma arzusunda olduğuna ilişkin doktrin görüşleri karşısında,
ticari dava türündeki menfi tespit davasının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu kabul edilmelidir. Kaldı ki, aksinin kabulü halinde, dava şartına tabi olmadığı düşünülerek açılan Menfi Tesbit davası sırasında, para borcu ödenmek zorunda kalınırsa, davanın kendiliğinden istirdat davasına dönüşebileceği de düşünüldüğünde, o takdirde, yasa koyucunun düzenlemesindeki gibi bir para alacağı söz konusu olacak, ancak,
dava şartı arabuluculuğa tabi olmaksızın sonuçlandırılması hali gündeme gelecektir, ki yasa koyucunun amacının bu olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca yasal düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında arabuluculuk zorunlu hale getirilirken, dava tipi olarak bir sınırlandırma yapılmadığı, taleplerden sözedildiği de dikkate alındığında Ticari Menfi Tesbit davasının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu kabul edilmelidir.
O halde; izah edilen nedenler ve mahkemenin gerekçesine göre de, arabulucuya başvurmak dava şartı olarak kabul edildiğinden TTK’nın 5/A ve 6325 SK’nun 18/A maddesi 2.bendi son cümlesi uyarınca, arabulucuya başvurulmadan dava açılamayacağından dava şartı yokluğundan davanın reddine ilişkin kararda isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 44,40 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına ve istinaf eden davacı üzerinde bırakılmasına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden davacı üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 21/11/2019
