Geçici Teminatın Gelir Kaydı Yargı Kararı
T.C.
DANIŞTAY
Onüçüncü Daire
Esas No : 2010/643
Karar No : 2015/960
Özet :1- İhaleyi yapan idarece tesis edilen ve kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada,
İdare Mahkemesi tarafından davanın bu kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği,
2- Davacının altı kalemden oluşan ihaleye katıldığı,
ancak bu kalemlerden sadece bir tanesinin davacı üzerinde kaldığı hususu dikkate alındığında,
ihaleyi yapan idarece bu kaleme denk gelen kısım dışındaki geçici teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinden,
Mahkeme tarafından bu kısmın davacıya iadesi yönünde karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : Emlak Oto ve Gıda
Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı
Vekilleri : Av. …, Av. …, Av. …
İstemin Özeti: Gaziantep 1. İdare Mahkemesi’nin 13.10.2009 tarih ve E:2008/239, K:2009/886 sayılı kararının;
sosyal güvenlik prim borcunu ödediği, ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu asgari ücretten düşük olduğundan
ihaleye katılmasına engel bir hususun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN’in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MÎLLETÎ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; 14.06.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Altı Çeşit Kuru Gıda Alımı” ihalesine katılan ve “5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi” üzerinde kalan davacı şirketin sosyal güvenlik
prim borcu olduğundan bahisle ihale dışı bırakılarak 17.000-TL geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ile bu miktarın iadesi istemiyle açılmış;
İdare Mahkemesince; olayda, davacı şirketin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın öngördüğü şartlan ihale tarihi itibarıyla taşımadan ihaleye katılarak teklif verdiği,
sözleşmenin imzalanması aşamasında ihaleye katılma şartlarını taşımadığının tespit edilmesi üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun emredici hükmü gereği ihaleye katılırken yatırdığı geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve
ihale dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun işlem tarihinde yürürlükte bulunan “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54. maddesinde,
idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanun’da belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi,
tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlâli sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığım veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi,
tedarikçi veya hizmet sunucusu Kanun’da öngörülen aşamaları takip ederek yazdı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği hükmü yer almış,
“İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulacağı, idare tarafından,
şikâyet dilekçesinin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, bu kararın,
bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda
aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kamu İhale Kurumu’na (Kurum) itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilerek,
istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür.
Andan Kanun’un 56. maddesinde ise, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından,
Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) nihaî kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydiyla,
yukarıda belirtilen hâllerde ve sürede Kurum’a sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükmüne yer verildikten sonra,
Kurul’un, Kurum’a gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirterek Kanun’da belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş;
maddenin 6. fıkrasında itirazen şikâyetin, dava açılmadan önce kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu hükmüne yer verildikten sonra Kanun’un 57. maddesinde,
şikâyetler ile ilgili Kurul tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleri’nde dava konusu edilebileceği hükmü yer almıştır.
Yukarıda yer verilen hükümlere göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle
bir hak kaybına veya zarara uğradığım veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi,
tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem,
ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil,
bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra,
Kurum’a yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemdir.
Dosyanın incelenmesinden;
Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı tarafından 14.06.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan
“Altı Çeşit Kuru Gıda Alımı” ihalesine katılan ve “5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi” üzerinde kalan davacı şirketin sözleşme imzalamaya davet edildiği,
ancak, sosyal güvenlik prim borcu olduğundan bahisle kendisiyle sözleşme imzalanmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp 17.000-TL geçici teminatının gelir kaydedildiği,
davacı şirketin 20.08.2007 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idare tarafından 21.08.2007 tarihli işlemle reddedildiği,
şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacı şirket tarafından 12.09.2007 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,
bu başvurunun Kurul’un 17.09.2007 tarih ve 2007/UM.Z-3071 sayılı kararı ile usulî eksiklikler nedeniyle reddedildiği,
davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kurul tarafından verilen nihai karar yerine,
teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin davalı idarenin işlemin iptali ve bu miktarın iadesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda;
mevcut yasal düzenleme karşısında, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydı üzerine şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunan davacı şirket tarafından,
ancak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından alman nihaî karar dava konusu edilebileceğinden,
ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada,
İdare Mahkemesi tarafından davanın bu kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararının davacının ihaleye katılım aşamasında yatırmış olduğu 17.000-TL geçici teminat bedelinin iadesi istemine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
4734 sayılı Kanun’un 33. maddesinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere,
istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı;
43. maddesinde, taahhüdün sözleşme ile ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla,
sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı;
44. maddesinde de, ihale üzerinde kalan isteklinin 42. ve 43. maddelerine göre kesin teminat vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği,
bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği,
bu durumda idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla,
bu teklif sahibi istekli ile de Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 21.1. maddesinde,
bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her bir kalem için ayrı ayrı teklif verilebileceği belirtilerek ihalenin kısmî teklife, açık olduğu belirtilmiştir.
Dosya içerisinden, davacının altı kalemden oluşan uyuşmazlık konusu ihalenin tüm kalemleri için teklif verdiği,
17.000-TL geçici teminatı da tüm kalemler için verdiği teklif fiyatına göre hesaplayarak sunduğu, ancak ihale sonucunda sadece “5 Litrelik Ayçiçek Yağı Kalemi”nin davacının üzerinde kaldığı, davalı idare tarafından davacının,
bu kalem için sözleşme imzalamaya davet edildiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 44. maddesi gereğince geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verilebilmesi için ihale üzerinde kalan isteklinin davete rağmen sözleşme imzalamaması gerekmektedir.
Kısmî teklife açık ihalelerde ihalenin bir veya birden fazla kalemi üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalamaya davet edilmesine rağmen sözleşme imzalanmaması durumunda,
44. maddede belirtilen sözleşme imzalamama fiilinin sadece ihale üzerinde kalan kalemler yönünden gerçekleşeceği, diğer kalemler yönünden bu tür bir durumun gerçekleşmeyeceği açık olduğundan,
istekli tarafından sözleşme imzalanmaması durumunda idareye sunulan geçici teminatın sadece ihale üzerinde kalan kalemlerine denk gelen kısmının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacının altı kalemden oluşan ihaleye katıldığı, ancak bu kalemlerden sadece bir tanesinin davacı üzerinde kaldığı hususu dikkate alındığında,
ihaleyi yapan idarece bu kaleme denk gelen kısım dışındaki geçici teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinden,
Mahkeme tarafından bu kısmın davacıya iadesi yönünde karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin 13.10.2009 tarih ve E:2008/239, K:2009/886 sayılı kararının bozulmasına,
yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın andan Mahkeme’ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11.03.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
